É amplamente conhecido que os Estados têm a competência de conceder benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aos seus contribuintes, com o objetivo de desonerar a cadeia operacional e promover investimentos que beneficiem a população local. Esses benefícios podem incluir créditos presumidos, isenção, redução da base de cálculo, diminuição de alíquota, diferimento, entre outros.
Até o dia 31/12/2023, a Receita Federal não tributava esses benefícios estaduais pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), desde que os contribuintes cumprissem os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014). Essas normas exigem que as empresas registrem o montante econômico referente à subvenção em uma conta de Reserva de Lucros, permitindo sua utilização apenas para absorver prejuízos, desde que todas as demais Reservas de Lucros, exceto a reserva legal, já tenham sido absorvidas, ou para o aumento do capital social.
Além disso, era dispensada a comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal fora concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico, o que não obstaria a Receita Federal de proceder ao lançamento dos tributos se, em procedimento fiscalizatório, fosse verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Introdução à Lei das Subvenções (Lei 14.789/2023)
Recentemente, o legislativo alterou o cenário com a promulgação da Lei n.o 14.789/2023. A Lei, convertida pelo governo a partir da MP n.o 1.185/2023, revogou importantes dispositivos da Lei n.o 12.973/14 e trouxe previsão de tributação, a partir do dia 01/01/2024, de todos os benefícios fiscais concedidos pelos entes públicos estaduais pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e, em contrapartida, instituiu um crédito de 25% que se restringiu apenas ao IRPJ, majorando a incidência dos tributos e prevendo a necessidade de prévia habilitação com a comprovação de que o ato concessivo do benefício foi anterior à data da implantação.
Decorrente disso, em 02/01/2024, a Receita Federal do Brasil editou a IN RFB n.o 2.170/2023, a qual regulamentou o procedimento para habilitação e compensação do “novo crédito criado” em contrapartida à tributação.
Benefícios fiscais e as mudanças no cenário tributário
Logo, se antes as empresas estavam diante de um cenário favorável em relação a esses benefícios, hoje se veem como contribuintes também sobre tais montantes, resultando em aumento expressivo da carga tributária em troca de um possível crédito futuro que se limita apenas ao IRPJ, levando, consequentemente, também à quebra do fluxo de caixa dessas empresas.
Entretanto, O Superior Tribunal de Justiça desconsiderou a referida norma nos Embargos de Divergência no REsp no 1.517.492-PR e Tema 1.182 ao simplesmente instituir um regime jurídico novo no que concerne ao tratamento fiscal das subvenções junto aos tributos federais, de modo a irradiar efeitos indesejados aos contribuintes.
Não há dúvidas de que a União busca formas de tributar as subvenções concedidas pelos Estados e que a publicação dessas normas foi uma tentativa, enfatiza-se, ilegal, do poder legislativo de inflar os cofres públicos.
Possíveis ações judiciais para excluir tributos
As empresas que fazem jus a benefícios fiscais concedidos pelos entes federativos estaduais podem ingressar com ações ao judiciário requerendo, em síntese, o reconhecimento do direito de excluí-los da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, bem como a autorização de compensação do montante recolhido sob esse título nos cinco anos que antecederem ao ajuizamento da demanda judicial, devidamente acrescido de juros e de correção monetária.
Nosso escritório está à disposição para prestar mais informações sobre a Lei n.o 14.789/2023, conhecida como Lei das Subvenções, seus efeitos e os questionamentos que dela se originam, especialmente no que tange sua notável ilegalidade.