Em março de 2017, o STF decidiu excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins ao julgar o mérito do Tema 69. No entanto, a Corte só definiu a modulação dos efeitos dessa decisão em maio de 2021. Essa demora permitiu que diversas ações fossem ajuizadas, resultando em sentenças transitadas em julgado que se beneficiaram de um entendimento sem os limites de modulação aplicados depois.
Em razão disso, a Corte decidiu, por ampla maioria, que é cabível uma ação rescisória para ajustar essas sentenças à modulação de efeitos do Tema 69, fixando tese nos seguintes termos:
“Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG).”
Essa posição permite que a União ajuíze ações rescisórias, no prazo de até dois anos após o trânsito em julgado do acórdão rescindendo, para ajustar decisões que, de outra forma, seriam retroativas ao período anterior a março de 2017.
Referida decisão também encontra um paralelo no Tema Repetitivo 1.245 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual optou pelo mesmo entendimento.
Implicações para os contribuintes
Na prática, os contribuintes que ajuizaram ações após março de 2017 e que obtiveram decisões transitadas em julgado antes da modulação de maio de 2021 poderão ver seu direito limitado. Ou seja, o direito desses contribuintes à exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins será restrito ao período posterior a março de 2017, desde que a União ajuíze uma ação rescisória no prazo estabelecido.
Essa decisão representa um revés desfavorável para os contribuintes que haviam garantido um benefício financeiro expressivo com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em períodos retroativos a março de 2017.
O embate com outros precedentes
Esse julgamento também cria um diálogo complexo com outros temas decididos pelo STF. No Tema 136, de 2014, o STF havia afirmado que a ação rescisória é descabida quando o acórdão rescindendo estava alinhado ao entendimento da época, uma visão que refletia a antiga Súmula 343 do STF. Por outro lado, no Tema 733, a Corte permitiu ação rescisória para anular coisa julgada que se tornasse incompatível com uma posterior declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado ou repercussão geral.
No caso do Tema 1.338, o STF entendeu que a modulação de efeitos do Tema 69 não representava uma “superação” de entendimento, mas uma integração ao julgamento de mérito. Assim, a Súmula 343 e o Tema 136 foram considerados inaplicáveis, uma vez que a modulação não configuraria uma mudança de orientação.
Um precedente que se estende
Embora o Tema 1.338 seja vinculante apenas para ações rescisórias envolvendo o Tema 69, seu impacto pode se expandir para outras situações de modulação de efeitos. Como o STF delibera sobre a modulação de efeitos apenas uma vez em cada julgamento, cada modulação é inédita e não substitui o entendimento de mérito da Corte, mas adiciona um elemento de restrição temporal.
Essa visão amplia o alcance do Tema 1.338 para decisões futuras, especialmente em casos onde o julgamento favoreça o Fisco, mas onde a modulação de efeitos possa beneficiar os contribuintes. Já existem precedentes similares, como o Tema 985, em que o STF decidiu pela incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, mas posteriormente modulou os efeitos para beneficiar contribuintes que já haviam ajuizado ações.
Conclusão
O julgamento do Tema 1.338 pelo STF representa uma importante evolução no entendimento sobre a modulação de efeitos e a utilização de ação rescisória no contexto tributário. Embora a decisão traga desafios para os contribuintes, especialmente aqueles que esperavam usufruir de benefícios retroativos, ela também estabelece precedentes que podem influenciar futuras deliberações e garantir maior clareza e segurança nas relações tributárias.
A contínua análise e interpretação desses temas é essencial para compreender as complexidades do direito tributário e as implicações que essas decisões têm para o cenário econômico e jurídico brasileiro.